一、引子

民间借贷案件最为引人争议的，莫过于套现转贷。随之而来就引出套现转贷受法律保护吗？信用卡套现转贷构成犯罪吗？或者POS机套现高利转贷构成犯罪吗？如何认定高利？如何区分民间借贷与套现转贷？等等一系列问题。这些问题随着审判实践的步伐被一点一点地提出来，我们有必要对此进行专业探讨和争论，以得到一个更精准的执法定位。经过修正，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》于2020年8月20日起施行。笔者认为，规定的施行，为我们更好更准确回答上述问题提供了法律依据。

二、基本案情

被告王某在经营开远市某建材城（营业执照登记在王某名下）期间，通过借用原告杜某信用卡的方式口头向原告杜某借款。原告杜某分别将自己名下为5万元的交通银行卡授信额度和授信额度为6万元广发银行的两张信用卡交给被告王某。被告王某在使用上述两卡的过程中，将由其持有的其子被告杨某某及其夫被告杨书名下的手机银行于2016年4月至2019年10月期间按每月500.00元和每月700.00元支付原告杜某交通银行卡和广发银行卡利息，共计支付利息人民币43500.00元。截止2020年5月25日，被告王某尚欠原告杜某交通银行卡本息合计179882.14元，截止2020年5月27日, 被告王某欠广发银行卡本息合计67621.23元。两卡合计欠款人民币247503.37元。上述欠款经原告杜某多次催要无果后，即向本院提起诉讼，请求法院判决被告归还借用原告的信用卡应还金额；支付因其逾期还款造成的银行逾期利息、违约金、罚息；支付自违约之日起至还清款项之日止利息。

审理查明，截止2020年5月29日，原告杜某名下交通银行卡及广发银行卡逾期本息欠款经发卡行多次催收原告杜某至今未交纳。

三、处理意见

本案的审理过程中，主要争议为：1.原、被告之间的借贷合同是否有效？2.原告杜某是否拥有诉权？3.杜某的行为是否构成套现高利转贷？对此，审判实践中存在两种处理意见：一种处理意见认为，原告将信用卡出借给被告，让被告可以通过信用卡进行融资消费，原告则对发卡行负有债务，原、被告双方具有民间借贷的性质，成立民间借贷关系。也就是说，原、被告之间的借贷行为有效，原告具备诉权，其出借信用卡的行为不构成套现高利转贷；另一种处理意见认为，原告出借信用卡并收取利息，已构成套现高利转贷，因此双方的借贷合同无效，原告对在涉案信用卡所欠金融机构的款项未结清之前无诉权（追偿权）。

笔者同意第二种处理意见，理由如下：

首先，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第一项规定，具有下列情形之一的，人民法院应认定民间借贷合同无效：（一）套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人。《银行监督管理法》第十九条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”。该规定将从金融机构取得的资金全部或部分转贷他人，以此谋取利差，认定为实际上属于从事银行业务活动。金融机构发放贷款，目的是为了支持生产、经营，而借款人将其高利转贷，违背了与银行之间约定的贷款用途，使信用资金脱离监管，资金安全难以保障。且借款人通过利差牟利，扰乱了国家利率宏观调控，其行为还增加了融资成本，扰乱了信贷秩序。本案中，原告杜某将其名下涉案的两张信用卡借给这被告王某使用，至今尚欠发卡行信用贷款未还，应认定原告杜某套取信用资金又转贷给被告王某。而被告王某使用两张银行卡合计欠款247503.37元中，已包含了本息在内。但在两卡的使用过程中，被告王某仍按每月500.00元和每月700.00元不等的约定支付原告杜某两张信用卡的利息，即被告王某已明知原告杜某的行为属高利转贷行为。所以应认定原告杜某通过转贷行为牟利。因此，原告杜某与被告王某的口头转贷合同应认定为无效合同。

其次，《全国法院民商事审判工作会议纪要》（九要）已于2019年9月11日经最高人民法院审判委员会民事行政专业委员会第319次会议原则通过。其第52项记要内容适用于本案再贴切不过：民间借贷中，出借人的资金必须是自有资金。出借人套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人的民间借贷行为，既增加了融资成本，又扰乱了信贷秩序，根据民间借贷司法解释第14条第1项的规定，应当认定此类民间借贷行为无效。人民法院在适用该条规定时，应当注意把握以下几点：一是要审查出借人的资金来源。借款人能够举证证明在签订借款合同时出借人尚欠银行贷款未还的，一般可以推定为出借人套取信贷资金，但出借人能够举反证予以推翻的除外；二是从宽认定“高利”转贷行为的标准，只要出借人通过转贷行为牟利的，就可以认定为是“高利”转贷行为；三是对该条规定的“借款人事先知道或者应当知道的”要件，不宜把握过苛。实践中，只要出借人在签订借款合同时存在尚欠银行贷款未还事实的，一般可以认为满足了该条规定的“出借人事先知道或者应当知道”这一要件。本案中，从资金来源看，出借人的资金是否是自有资金？原告杜某自认在与被告王某口头达成借款协议时借给王某的款项就是来自银行，该借款至今未还。从是否转贷牟利看，杜某明知所出借的两卡前期均由王某按银行通知按时归还本息，仍按期收取王某每卡500元或700元的利息，并坚持请求按此标准由对方支付逾期利息。凡此种种，均证明原告杜某已从转贷中获得了利益。那么，最后一项即“对民间借贷司法解释第14条规定的出借人事先知道或者应当知道借款人用于违法犯罪而仍然提供借款”，原告杜某对信用信用卡合约里不能私自转借等内容是明知的，其转借信用卡的行为违法并不能以“我记不得合约规定”等为由变成堂而皇之地合法。

第三，《中华人民共和国合同法》第二百一十一条规定：自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。本案中，原告杜某与被告王某、杨某某、杨书在出借信用卡时所建立的债权债务关系所指向的对象仅为信用卡本身，而没有真正的借款产生。被告王某若干次使用两卡套取资金，提供资金者均为银行而非原告杜某，怎么能以杜某提供了银行卡就认定为其提供了资金呢？因此应认定原、被告双方的借款合同并未实际发生法律效力。

第四、《银行卡管理办法》规定，银行贷借卡是由持卡人申领的，发卡银行给予持卡人一定信用额度，持卡人可在信用额度内先消费、后还款的信用卡。中国人民银行对信用卡使用作出 “持卡人信用卡仅限于合法持卡人笔者使用”的规定，信用卡申领人申领信用卡时与银行签订的《信用卡领用合约》（《信用卡申领协议》）约定：领用人不得将信用卡转让、出租他人，由此产生的一切后果由领用人承担。本案中，原告杜某将信用卡出借给被告实际使用的情形突破了其与各银行签订的相关协议，且未经银行同意，借卡人不能通过借卡行为获得信用卡合法的使用权。因此，原、被告之间借用信用卡的行为对相关银行不产生法律效力。也就是说，因原、被告之间产生的借用信用卡的行为至信用卡所产生的任何欠款仍应由申领人（出借人）承担还款义务。只有在出借人归还借卡人消费的款项后，出借人与借卡人之间才形成民间借贷的债权债务关系，出借人才可向借卡人主张返还其已归还的银行款项。本案中，原告杜某与被告王某、杨某某、杨某在出借信用卡时所建立的债权债务关系所指向的对象仅为信用卡本身，而没有真正的借款产生，只有在原告杜某代三被告归还其尚欠银行的款项后，才应视为其实际向三被告提供了该笔借款，并有权向三被告主张还款。原告杜某在本案中仅举证证实自己名下涉案信用卡卡号、授信额度、消费金额等，但该信用额度、消费金额均不能等同于原告杜某实际出借款项。因此，在原告杜某归还两卡所欠金融机构的欠款前，认定其对被告具有诉权是不具备法理及事实依据的。

第五，反推，如果认可当事人将信用卡出借他人使用为合法，那么，中国人民银行关于“持卡人信用卡仅限于合法持卡人笔者使用”“ 领用人不得将信用卡转让、出租他人，否则由此产生的一切后果由领用人承担”“ 未经银行同意，借卡人不能通过借卡行为获得信用卡合法的使用权”等等的规定就成了一句句毫无意义的表述。

四、案件警示

1.民间借贷纠纷是民商事案件中高发案件之一，特别是因信用卡转借、出租、甚至抵押等在现实中较为突出，由此带来的风险、隐患是不言而喻的：滋生了高利贷、扰乱了金融秩序、加大了司法成本等等。究其原因，与我国相关法律法规不健全有关，也与法律、行政法规、部门规章相互脱节有莫大的关系。如前所述的“领用人不得将信用卡转让、出租他人，否则由此产生的一切后果由领用人承担。未经银行同意，借卡人不能通过借卡行为获得信用卡合法的使用权”等内容，“不得”“不能”“承担后果”等规定模糊不清，一但被违反，担责程序、执法主体等均不明确，导致违法成本低廉。

2.关于是否应支持“支付因其逾期还款造成的银行逾期利息、违约金、罚息”的问题，有观点认为，原告杜某并未实际出借自有资金，被告偿还原告杜某的款项已包含信用卡透支本金和逾期利息等在内，原告杜某不应当再额外获得超过信用卡透支本金和逾期利息之外的其他费用，否则就涉嫌套用信贷资金牟利，故对原告杜某从被告处收取的43500.00元，应从被告偿还原告杜某的247503.37元中予以扣除。但笔者认为，被告在使用两卡的过程中，已还款部分已包含了本息，而原告在此外又向被告另收取的每月不等的利息，用简单的应还款扣除已收取的利息的方式，并不能掩盖原告实际已获利的事实。而进一步以此来否认原告“套用信贷资金牟利”的事实，更是典型的“掩耳盗铃”。

3.《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》经修正已实施。相比修正前的该规定，最大的变化之一即为关于借贷利息及利率的规定，从“年利率24%”“超过年利率36%”“按年利率6%支付资金占用费”等概念，转变为一律“按合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍”。极大压缩了利用民间借贷获取高额利益的空间。笔者理解，这一改变的初宗目的正是为了净化金融市场、规范金融秩序、打击非法融资。从这个角度出发，不论是审理民间借贷纠纷，还是审理金融借贷纠纷，均应本着这一理念严肃执法，而不应过于宽泛地打擦边球。国家机器要确保要让想通过出借出租、转借转租信用卡谋取不正当利益的行为付出代价，才能有效遏制这些非法行为进一步泛滥成灾。

作者：开远市人民法院  尹光辉